Menschenrechte und TNCs, Zusammenfassung und Perspektive

Wie in vorherigen Blog-Einträgen schon erwähnt wurde, ist der sicherste Weg zur Beseitigung der Menschenrechtsverletzung durch TNCs die Durchsetzung des Menschenrechtsschutzes durch BIPs.

Der Grund dafür war, dass die TNCs nur bedingt an internationales Recht gebunden sind und demnach nur im direkt schwierigen Fall wegen Menschenrechtsverletzung zur Verantwortung gezogen werden können. Allerdings haben die Rechtslage in Gaststaaten meist sehr unterschiedlichen menschenrechtlichen Standards mit vielfältigen rechtsstaatlichen Defiziten und politischen Hindernissen, also es ist auch notwendig den Staaten den höheren internationalen Standard der Staatsverantwortlichkeit in dem Bereich der Menschenrechte zu fordern.

Die Menschenrechtsverletzung durch TNCs ist besonders problematisch, wenn es die Einrichtung funktionierender präventiver Schutzmechanismen und die Durchsetzung oder Sanktionierung geltender Normen fehlt. Politische Unwille oder Korruption in Gaststaaten sind auch Hindernisse.

In den Heimatstaaten der TNCs andererseits findet man bereits die Verankerung der Menschenrechtsstandards in den nationalen Gesetzen, sowie rechtsstaatliche Verfahren zu deren Durchsetzung. Zentral ist hier vielmehr die Frage, wie künftig auch außerhalb der nordwestlichen Staaten begangene Menschenrechtsverletzungen durch TNCs zivilrechtlich verfolgt werden können.

Trotz der Anforderung des höheren internationalen Standards von menschenrechtlicher Staatenverantwortlichkeit stellt sich grundsätzlich ein Problem, dass rein privates Handeln nicht dem Staat zugerechnet werden kann, da er grundlegend nur den Handlungen seiner Regierungsorgane verantwortlich ist.

Nach dem UN-Konventionsentwurf zur Staatenverantwortlichkeit soll das Handeln Privater, die staatliche Funktion ausführen, die in Übereinstimmung mit internationalem Recht stehen, auch dem Staat regerechnet werden. Dies ist allerdings nicht nur dann der Fall, wenn ihnen die Hoheitsrechte in offizieller Form übertragen werden, sondern auch, wenn sie die Funktionen übernehmen und so zu Staatsorganen werden. Dieser Aspekt ist sehr eng gefasst, da vorausgesetzt wird, dass der Staat konkrete Anweisungen gegeben hat und diese direkt kontrollieren kann.

Dabei soll eine breitere Interpretation im Hinblick auf die Staatenverantwortlichkeit nötig sein. Es ist die Auffassung, dass ein Staat für private Handlungen verantwortlich gemacht werden kann, wenn er seine Sorgfaltspflicht zur Verhinderung einer Verletzung von internationalem Recht durch Private vernachlässigt und keinerlei Reaktion entgegnet hat. Demnach kann gesagt werden, dass sich Staatenverantwortung nicht an der bloßen Handlung des Privaten misst, sondern durch die Unterlassung der staatseigenen Schutzpflichen.

Die Menschenrechtsverletzungen durch TNCs bzw. Private können in gegenwärtigen Rechtsbedingungen weder ihnen noch den Staaten perfekt zugerechnet werden. Jedoch existieren die Tendenz sowie die rechtlichen Versuche, die Menschenrechtsverletzung durch TNCs zu beseitigen und die breitere Rechtsinterpretation im menschenrechtlichen Bereich zu Anwendung zu bringen.

Das Kernproblem der Enteignung

Das Kernproblem des Enteignungsrechts ist zum einen, dass es unterschiedliche Positionen zur Rechtmäßigkeit von Enteignungen sowie ihre Notwendigkeit und Durchführbarkeit.

Die unterschiedlichen Positionen wurden schon in früheren Bloggs erläutert und angesprochen worden.

In diesem Blog wird es darum gehen die Problematik der Materie noch einmal zusammen zu fassen. Vor allem soll es darum gehen die Problematik der Rechtsprechung zu analysieren und letzt endlich eigene Ansätze zu liefern, wie die Probleme gelöst werden könnten.

I. Notwendigkeit und Durchführung der Enteignungen

Was in den früheren Bloggs schon angesprochen wurde, gibt es in manchen Fällen eine teils begründete, teils notwendige Anwendung von Enteignungen. Enteignungen wohl einen der radikalsten Schritte einer Regierung zur Wahrung seiner politischen und ökonomischen Interessen da. Wenn jedoch die Frage nach der territorialen Souveränität und damit auch die staatliche Hoheit über sein Territorium, was im logischen Sinne auch seine Ressourcen beinhalten sollte, berücksichtigt wird, sollte man sich fragen wie weit und wie übergeordnet dieses Hoheitsrecht geht.

Die Ressourcen eines Landes, z. B. Öl wegen der momentanen Brisanz, sind im ersten Sinne zur Deckung des nationalen Bedürfnisses und der Schaffung nationaler Wohlfahrt. Die Problematik in diesem Feld liegt in seiner geographischen und historischen Positionierung. Im westlichen Europa ist eine Enteignung von Ressourcen abbauenden Unternehmen nicht notwendig, da dies meist nationale Unternehmen sind und sie durch die nationale Regierung klaren Zielsetzungen und Vorschriften unterworfen sind, an die sich die Unternehmen halten müssen.

Wenn man jedoch das Beispiel Afrika oder Lateinamerika zum Vergleich zieht muss man sich ins Bewusstsein rufen, dass diese Staaten zu meist eine lange Geschichte von aggressiver wirtschaftlicher und politischer Intervention von Außen erdulden mussten. Um die Situation zu verdeutlichen wird im weiteren Afrika und damit hauptsächlich das Sub-Sahara Afrika zum als Agitationsbasis wirken.

Die Problematik dieser Region liegt wie schon zuvor gesagt in seiner vor allem politischen und daraus folgenden wirtschaftlichen Geschichte. Afrika war lange in Kolonialterritorien unterteilt, was eine Mitbestimmung der einheimischen Bevölkerung ausschloss. Als ab 1950 die Kolonien in die politische Freiheit entlassen wurden, wurde die Wirtschaft dieser neuen Staaten immer noch durch die früheren Kolonialherren oder im Großen durch die Industriemächte der westlichen Hemisphäre bestimmt.

Man könnte denken, dass die in die Freiheit entlassenen Staaten als alle wirtschaftlichen Verträge mit ihren früheren Herren zerrissen hätten doch dem ist nicht so. Die neuen Staaten waren zwar nominell Unabhängig, jedoch fehlte es meist an dringend benötigtem Kapital oder der neue Präsident war so umstritten, dass er auf die Unterstützung seiner früheren Herren angewiesen war. Das Problem das sich hier offenbart, ist, dass die neuen Staaten nicht aus einer ebenbürtigen Lage mit dem Westen verhandelten sondern oft sogar fürchten mussten, dass wenn sie die wirtschaftliche Kontrolle des Westens angreifen würden ihre neue Freiheit schnell wieder verlieren konnten oder zu mindest die aktuelle Regierung jäh enden könnte.

Nehmen wir weiter an, dass der Staat X, der in Sub-Sahara-Afrika liegt, reich an Ölvorkommen ist. Diese Vorkommen werden aber nur von westlichen Unternehmen abgebaut. Der Abbau wurde in Verträgen, die dem neuen Staat unter Zwang oder unter akutem Geldmangel aufgedrängt wurden, durch das Mutterland der Unternehmen als Bewahrer der Verträge, geregelt.
Gehen wir weiter und stellen uns vor, dass eine neue stärkere nationalistische Regierung in unserem Land X an die gewählt wurde und die geringen Steuern und Abgaben der ausländischen Unternehmen nicht hinnehmen will. Welche Möglichkeiten hat unsere neue Regierung?

I. Versuchen die Verträge neu zu verhandeln
II. Verträge aufzuheben
III. Enteignen

Möglichkeit I. ist schwierig und unwahrscheinlich, da die Verträge meist auf sehr lange Zeiträume festgelegt sind und die Unternehmen nicht freiwillig ihren Profit beschneiden werden.

Bei Möglichkeit II. steht unser Staat vor dem selben Problem wobei hier noch die politische Komponente hinzukommt, da bei einer Aufhebung der Verträge der Mutterstaat des Unternehmens seine eigenen Interessen gefährdet sehen würde und die seines Unternehmens.

Bleibt uns noch Möglichkeit III. und gehen wir davon aus, dass unsere Regierung für diesen Schritt entscheidet. Hier stellt sich für unseren Staat die Frage ob er eine Entschädigung zu zahlen bereit oder fähig ist oder nicht. Sagen wir unser Staat möchte, obwohl Kapital und Devisen mangelhaft sind, dem Unternehmen eine Entschädigung zahlen. Das Problem das sich hier ergibt, ist, dass die Entschädigung nach geltendem Recht dem Gegenwartswert der zu enteignenden Anlagen entsprechen muss und meist auch noch eine Entschädigung für entgehenden Gewinn beinhaltet sein soll. Unter Berücksichtigung unseres mangelhaften Kapitals stellt eine solch hohe Entschädigung eine Bedrohung für die Wirtschaft des da, da wir nur unter Kreditaufnahme die Entschädigung zahlen könnten. Wir könnten jetzt argumentieren, dass das Untenehmen unzureichende Steuern gezahlt hat und sich auf Kosten der Armut unseres Landes, sich bereichert hat.

Dies ist der zentrale Konflikt der Auslegung der Enteignung und es erklärt auch, warum die meisten Enteignungen von ausländischen, speziell westlichen, Unternehmen in früheren Kolonien oder armen Ländern durchgeführt wurden.

Wie kann man dieses Problem beheben? Ein Versuch wäre, Staaten die ein ausländisches Unternehmen enteignen wollen, eine Anhörung zu gestatten bei der sie die Legitimität der geltenden Verträge widerlegen oder die nationale Notwendigkeit der Enteignung begründen könnten. Dazu sollte die WTO auf Anfrage von Staaten die Rechtmäßigkeit und Anwendung von Verträgen prüfen, so dass Staaten mit Absegnung der WTO Verträge neuverhandelt werden könnten. Die Verträge müssten nicht zwangsläufig aufgehoben werden nur müsste man die Firmen dazu zwingen können in Verhandlungen ein zu gehen. Wenn Staaten eine solche alternative hätten, wären sie nicht gezwungen radikale Schritte wie Enteignungen zu nutzen um ihre nationalen Interessen zu wahren.

Weiter stellen die Entschädigung weniger eine Sicherheit für die Unternehmen da als das sie den Staaten eine gütliche Einigung ermöglichen. Ein Staat der sich entscheidet zu Enteignen wird sich auch nicht bereit erklären Entschädigungen zu zahlen. Wenn er die finanzielle Kapazität hätte, dann würde er nicht den radikalen Schritt der Enteignung wählen.

Chavez und seine Politik der Enteignung

Chávez droht Nestlé mit Enteignung
In Venezuela sind Milch und andere Grundnahrungsmittel knapp. Präsident Chávez wirft Parmalat und Nestlé „Sabotage“ vor – und droht den ausländischen Lebensmittelkonzernen mit Enteignung.

Angesichts einer seit Monaten andauernden Lebensmittelknappheit hat Venezuela ausländischen Konzernen mit der Enteignung gedroht. Die italienische Parmalat-Gruppe und der Schweizer Nestlé-Konzern würden „Milch stehlen“, warf Präsident Hugo Chávez den beiden Unternehmen in seiner wöchentlichen Radioansprache am Sonntag vor.
Sollte sich der Verdacht bewahrheiten, dass Nestlé oder Parmalat „unter Ausübung von Druck oder Erpressung, etwa, indem sie Geld im Voraus bieten“ alle Rohmilch aufkauften und die staatlichen Molkereien ohne den Rohstoff dastünden, dann sei das „Sabotage“, sagte Chávez weiter.

Angesichts einer „wirtschaftlichen Verschwörung“ sei die Regierung gezwungen zu handeln.
In Venezuela gibt es seit Monaten Probleme bei der Versorgung mit Grundnahrungsmitteln wie Milch, Eier, Zucker, Rindfleisch, Hühnerfleisch und Weizenmehl. Die Regierung wirft den Unternehmen vor, sie exportierten zu viele Lebensmittel ins Ausland. Die Exporteure dagegen machen die seit fünf Jahren geltenden staatlichen Preisvorschriften für die Knappheit verantwortlich.
Chávez hatte im vergangenen Jahr die Ölfelder verstaatlicht. Alle ausländischen Konzerne mussten Anteile abgeben, so dass der staatliche Konzern PDVSA auf einen Mehrheitsanteil von mindestens 60 Prozent kam.

Der weltgrößte Ölkonzern hatte im Rechtsstreit um die Verstaatlichung seiner Ölfelder in Venezuela einen Erfolg gefeiert, als der oberste britische Gerichtshof die Einfrierung von Vermögen der staatlichen venezolanischen Ölgesellschaft PDVSA in Höhe von bis zu 12 Milliarden US-Dollar entschied.
Der Venezuelanische Präsident Chávez warnte außerdem am Sonntag, bei einer „Fortsetzung des Erdölkrieges gegen Venezuela“ könne der Ölpreis auf 200 US-Dollar pro Barrel in die Höhe schiessen. Er habe Informationen, wonach andere Unternehmen ähnliche Schritte gegen Venezuela planten. Exxon Mobil fordert eine Entschädigung für die Enteignung von Ölfeldern.

Der Konzern hat bereits rechtliche Schritte in verschiedenen Ländern eingeleitet. Ein US-Gericht hatte zuvor bereits 300 Millionen US-Dollar von PDVSA eingefroren.
Venezuela hatte im vergangenen Juni die ausländischen Ölfirmen gezwungen, mindestens 60 Prozent ihres Geschäfts an PDVSA zu übertragen. Exxon Mobil und Conoco Phillips zogen sich daraufhin aus Venezuela zurück, während die meisten anderen Firmen die Bedingungen akzeptierten und ihre Aktivitäten im Land fortsetzten.

Hugo Chavez und Venezuelas Politik der Enteignung

Der Präsident Venezuelas stellt zur Zeit das beste Beispiel für angewandte Enteignung da. In seiner Person und vor allem in seiner Politik lässt sich nachvollziehen, wie Enteignung zu einem Mittel der Innen- und Außenpolitik werden kann. Die angedrohten Enteignungen sind nur ein weiterer Schritt der Regierung Venezuelas in ihrem Streben nach zentralisierter verstaatlichter Wirtschaftsautarkie. Um die direkte Kontrolle der Wirtschaft zu erlangen musste die Regierung Venezuelas den Zugriff der ausländischen Konzerne unterbinden.

Ein bedeutender Teil der Venezuelanischen Wirtschaft, besonders die Ölförderung, befanden sich schon seit mehr als einem halben Jahrhundert in der Hand ausländischer, meist US- Konzerne. Diese Konzerne hatten sich Konzessionen und Förderrechte gesichert, die zu meist zeitlich unbegrenzt liefen und nur geringe Abgaben an die Regierung Venezuelas enthielten.

In der westlichen Presse ist der aggressive Schritt Chavez´s, der Enteignung ohne Entschädigung, kritisiert, jedoch wurde die Vorgeschichte nur unzureichend beleuchtet.

Die Enteignung der Anlagen in Venezuela, ohne Entschädigung, stellt eine Verletzung der WTO und der Verträge mit den betroffenen Unternehmen da. Die erreichten Urteile gegen die Regierung beruhen auf geltendem Recht und den vor den Enteignungen geltenden Verträgen.

Jedoch ist die Frage auch hier angebracht ob man einen Vertrag als Unrecht bezeichnen kann, wenn er durch Unrechte Mittel, meist Bestechung und Drohungen, die Grundlage für Ausbeutung und Ungleichbehandlung ist. Die Rohstoffe, hier im besonderen Öl, sind ein Gut des Staates und können als essentielles Grundmittel für den Wohlstand und die Sicherheit des Staates gelten. Wenn diese Rohstoffe durch Firmen abgebaut werden, die jenseits der Regierungsgewalt des Staates liegen, deren Profit und Wohlstand zu meist mehr als 70%, ins Ausland fließt, während das eigene Volk verarmt, muss der Staat doch das Recht haben seine Hoheitsgewalt über sein Territorium und seinen Besitz ausüben zu können. Der Besitz enthält insbesondere die Rohstoffe des Staates.

Das Venezuela nicht bereit war die geforderten Entschädigungen zu zahlen ist eine Missachtung der Autorität, der zuständigen Judikativen Instanzen. Politisch ist diese Entscheidung aber nicht ganz unverständlich, da Venezuela argumentiert, dass die betroffenen Firmen Jahrzehnte lang Wohlstand aus Unrechtsverträgen generiert haben. Wenn man betrachtet welchen Wohlstand die fordernden Firmen aus den Rohstoffen Venezuelas gewonnen haben und was sie im Gegenzug für Venezuela getan haben, könnte man fast so weit gehen zu fordern, dass nicht Venezuela eine Entschädigung zahlen müsste, sondern die klagenden Unternehmen.

Durch die ungleiche Aufteilung der Profite wurde die Souveränität des Staates Venezuelas angegriffen und das Volk selbst benachteiligt, denn in eben diese Firmen hatten sich auch geweigert, in Berufung auf die bestehenden Verträge, nicht die von der Regierung geforderten Mindestlöhne an die Arbeiter ihren Anlagen in Venezuela zu zahlen.

Letzt endlich kann man auch in diesem Fall nur unter Schwierigkeiten für eine Seite Stellung beziehen. Den es hängt davon ab was man höher stellt, das Recht des Staates auf seine Hoheitsgewalt und den Schutz, sowie die Wohlfahrt seines Volkes oder auf der anderen Seite das geltende Recht auf Grundlage der WTO und von Verträgen.

Hier muss jeder selbst entscheiden was er als übergeordnetes Recht ansieht.

NAFTA Chapter 11 und Umweltschutz II

Hier der zweite Teil zum Thema NAFTA Chapter 11 und Umweltschutz:

Chapter 11 setzt auch Richtlinien zur Enteignung. Demnach darf es dazu nur unter folgenden Bedingungen kommen:

a) For a public purpose

b) Non-discriminatory (that is, not targeted at a specific company or nationality)

c) In accordance with the due process of law; and

d) Compensated by the expropriating government.

Problematisch hierbei ist nun, die Grenze zwischen berechtigtem Handeln eines Staates und entschädigungspflichtiger Enteignung zu finden. Gewöhnlicher Weise würde hier der Grundsatz gelten, dass alles, was das öffentliche Wohl schützt, keine Enteignung darstellt, auch wenn dem betroffenen Unternehmen dabei ein Schaden entsteht. Strittig ist, ob dieser Grundsatz auch im Rahmen des NAFTA gütlig ist. Wenn dem nicht so wäre, dann würde jede Enteignung aus Umweltschutzgründen einer „echten“, also in vollem Ausmaß entschädigungspflichtigen, Enteignung gleich kommen.

Hier deuten sich schon die ersten Kritikpunkte am NAFTA Chapter 11 an. Denn dieses ist für Unternehmen mittlerweise von einer reinen Möglichkeit sich vor staatlichen Übergriffen zu schützen, zu einer „Angriffswaffe“ geworden. Zugleich vergrößerte sich die Definiton von Investor und Maßnahmen, von denen dieser geschützt werden muss, erheblich. Dies führt dazu, dass sogar bereits ein Inhaber von Aktien eines multinationalen Konzerns als Investor gesehen wird. Schließlich betreffen die Bestimmungen des Chapter 11, das ja eigentlich nur auf dem Gebiet der Wirtschaft und des Handels wirken sollte, oft auch öffentliche Interessengebiete. Zusammengefasst lautet einer der Hauptkritikpunkte an NAFTA also: Die Stellung der Wirtschaft wird massiv gestärkt, wodurch diese immer mächtiger wird und dadurch auch in Bereichen, in denen bisher nur der Staat von Bedeutung war, eine wichtige Rolle spielt.

Quelle: http://www.cec.org/files/PDF/JPAC/JPACCh11paper02-E-rev1_en.pdf_

Streitbeilegungsmechanismen in der NAFTA

Anders als zum Beispiel in der EU gibt es in der Struktur von NAFTA keine supranationalen Gerichte die bei Streitfällen immer zuständig sind. Stattdessen stütz sich das System der Konfliktlösung bei NAFTA auf einige zentrale Mechanismen und für jeden Streitfall neue binationale Gremien.

Unter NAFTA existieren Mechanismen für Streitfälle über:

1. Investitionsstreitigkeiten zwischen einem NAFTA – Investor und einem Mitgliedsstaat (Kapitel 11)
2. Finanzdienstleistungen (Kapitel 14)
3. Dumpingvorwürfe und Entscheidungen von nationalen Administrationen in diesem Bereich (Kapitel 19)
4. grundlegende Interpretation und Anwendung von NAFTA (Kapitel 20)

Die weitaus meisten Streitfälle ergeben sich unter Kapitel 19 da Dumping eine der häufigsten unfairen Handelspraktiken ist.

Es gibt gute Gründe für eine Verlagerung dieser Streitfälle unter Kapitel 19 von den nationalen Gerichten hin zu einem binationalen Gremium. Die Verfahren vor binationalen Gremien sind schneller und kostengünstiger als vor nationalen Gerichten. Bei binationalen Gremien besteht eine geringere Gefahr einer Beeinflussbarkeit durch nationale Behörden und das Verfahren wurde schon im Freihandelsabkommen zwischen Kanada und den USA erprobt. Trotzdem ruft die Verlagerung der Verfahren die Kritik hervor das die nationale Souveränität eingeschränkt wird.

Die binationalen Tribunale bestehen aus fünf Mitgliedern die aus einer Gruppe von 75 Experten, die von den Mitgliedsstaaten bestimmt werden, ausgewählt werden. Die Mitglieder des Gremiums dürfen nicht für die Regierung eines NAFTA-Mitgliedsstaat arbeiten. Die beiden Streitparteien wählen jeweils zwei Mitglieder des Gremiums aus und müssen sich auf das fünfte Mitglied einigen. Die Entscheidungen des Gremiums werden durch Mehrheitsbeschluss herbeigeführt, wobei eine Enthaltung nicht zulässig ist. Die Beschlüsse des Tribunals sind endgültig, es gibt keine Möglichkeit zur Berufung außer in Fällen in denen ein Interessenskonflikt, eine grobe Missachtung der Verfahrensregeln oder eine Überschreitung der Zuständigkeit vorliegt.

Die binationalen Gremien wenden bei ihren Entscheidungen ausschließlich die relevanten nationale Gesetze an, berufen sich also nicht auf internationales Recht obwohl dieses natürlich in die nationalen Gesetze eingeflossen ist. Die Gremien haben keine explizite Autorität die Entscheidungen der nationalen Behörden CITT (Canadian International Trade Tribunal), SECOFI (Secretaria de Comercio y Fomento Industrial) und USITC (U.S. International Trade Commission) aufzuheben oder zu berichtigen. Trotz dieser Beschränkung sind die Entscheidungen der binationalen Tribunale in der Praxis bindend. Gibt ein Gremium eine Empfehlung ab, so sind die Streitparteien verpflichtet sofort mit Verhandlungen zu beginnen um zu einer Einigung zu kommen. Kommt es innerhalb von neun Monaten danach nicht zu einer Einigung und ändert die Beklagte Partei ihre nationalen Entscheidungen oder Gesetze nicht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Tribunals, so kann der Kläger zu Selbsthilfemaßnahmen greifen oder im extremsten Fall den NAFTA – Vertrag mit dem Beklagten auflösen.

Der Streitbeilegungsmechanismus der NAFTA ist nur eines der vielen Beispiele an denen sich darstellen lässt, das nationale Souveränität im Bereich der Judikative einem radikalen Wandel durch den Druck der ökonomischen Globalisierung und Regionalisierung unterliegt.

Literatur:

http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_e.aspx?ArticleID=1

O`Brian, David: Dispute Resolution under NAFTA and the Emergence of Transnational Quasi-Courts. In: Volcansek, Mary (Ed): Courts Crossing Borders. Durham 2005.

Enteignungsrecht

• Enteignungsrecht
– Eigene Staatsangehörige

• Weitgehende Regelungsfreiheit: Verfassungsrecht

• Art. 26 BV, 1. ZP zur EMRK
– Ausländische Staatsangehörige

• Fremdenrechtlicher Mindeststandard

• Öffentlicher Zweck, nicht diskriminierend,
Entschädigungspflicht

• Gegenstand des Enteignungsrechtes
– Immobilien, bewegliche Sachen
– Bankguthaben, Anteile an Gesellschaften
– Nutzungsrechte (z.B. Erdölkonzessionen)
– Umstritten: Vertragsverletzung als Enteignung?

• Folgen der völkerrechtswidrigen Enteignung
– Staatenverantwortlichkeit besteht durch die Zahlung von Schadenersatz
– Volle Entschädigung
– Hauptanwendungsfall: Verletzung von
Investitionsschutzabkommen

„Hull-Formel“ zur Höhe der Entschädigung

• Entwickelt im Zusammenhang mit mexikanischen Enteignungen
nach 1917

• Entschädigung: Unverzüglich, dem Wert nach angemessen und
effektiv (prompt, adequate and effective)

• Gegenpol zur Calvo-Doktrin
- kein fremdenrechtlicher Mindeststandard
- viele Entwicklungsländer lehnen Besserstellung von Ausländern zu Inländern ab
- höchstens Gleichstellung der ausländischen Investoren mit Inländern
- inländische und ausländische Investoren steht nur der Rechtsschutz der nationalen Gerichte
des Gaststaates zu

• Internationaler Gerichtshof
– Zuständigkeit des IGH

• Nur Streitigkeiten zwischen Staaten

• Abhängig von Zustimmung der Staaten
– Barcelona Traction Case (Text Nr. 21)

Rechtsproblematik:

– Fehlender Konsens, widersprüchliche Rechtsprechung,
politische/ideologische Konflikte
– Ansätze der Gerichte

• Beizug von Kollisionsrecht, act of state doctrine
– Diskriminierung generell als widerrechtlich akzeptiert

• Unterschiedliche Definitionen von Diskriminierung

• In der Praxis schwierig zu beweisen

NAFTA Chapter 11 und Umweltschutz I

In meinen vorangehenden Blogeinträgen habe ich Beispiele für Konflikte zwischen Umweltschutz und Wirtschaft gebracht, die in erster Linie in nord- und mittelamerikanischen Staaten ausgetragen worden sind. Handelt es sich bei den beteiligten Parteien um Unterzeichner des NAFTA, wie das bei den Fällen Metalclad/Mexiko und Myers/Kanada ja der Fall ist, so werden diese Streitigkeiten oft auf Grundlage des 11. Kapitels des North American Free Trade Agreement (welches hier nachgelesen werden kann) beigelegt. In diesem und einem nächsten Eintrag möchte ich das Kapitel 11 vorstellen und darlegen, warum es von vielen Seiten kritisch betrachtet wird.

Kapitel 11 erlaubt es Investoren gegen den Gaststaat vorzugehen, falls er sich in irgendeiner Weise diskriminiert fühlt, oder gar der Meinung ist, er würde enteignet werden. Sollte dies der Verfall sein, so steht es dem Investor offen, entweder vor ein Gericht im Gastland zu ziehen, oder eine Beilegung des Streites vor einem internationalen Schiedsgericht zu suchen.

Zusammengefasst lässt sich der Sinn und die Aufgabe des NAFTA Chapter 11 folgendermaßen zusammenfassen: „Substantively, Chapter 11 defines its scope, applies basic nondiscrimination trade principles, sets “international” norms for fair treatment of investors and due process, and guarantees compensation for any government expropriation of a foreign investment. Procedurally, it establishes a system of binding arbitration for resolving any dispute between an investor from one NAFTA country and the government of another NAFTA country, the so-called investor-State arbitration.“

Chapter 11 soll Investoren nicht nur vor staatlichen Eingriffen schützen, sondern dient auch dazu, ausländische Unternehmen den inländischen gleichzustellen. Das heißt also, dass letztere in keinster Weise bevorzugt behandelt werden dürfen.

Die Grundsätze des Chapter 11 lauten folgendermaßen:

 1. Protection from expropriation, or measures tantamount to expropriation  (Article 1110)

2. National treatment obligations (Article 1102)

3. Prohibition of performance requirements (Article 1106)

4. Obligations for minimum international standards of treatment (Article 1105)

 

 

weitere Links zum Thema: http://www.envireform.utoronto.ca/pdf/Conference/Gaines.pdf

                                              http://en.wikipedia.org/wiki/North_American_Free_Trade_Agreement#Chapter_11

Investitionsschutz nur bei Einhaltung der Menschenrechte?

Aus vielen der Blog Einträge ist die Problematik hervorgegangen, die sich für die Menschenrechte ergibt, wo sie im Spannungsverhältnis zu Investitionsabkommen stehen.

Wo Staaten auf Grund wirtschaftlicher Interessen, der Bindung an internationale Investitionsabkommen oder Korruption ihrer Pflicht zum Menschenrechtsschutz nicht nachkommen, ist fraglich welche Schutzmechanismen noch wirksam sein können.

Eine Möglichkeit ist es die Verantwortlichkeit multinationaler Unternehmen stärker zu fordern, die letztlich auch diejenigen sind, die am meisten von den Investitionsabkommen profitieren.

Dazu nötig sind verbindliche Instrumente, mit denen multinationale Unternehmen verpflichtet werden können sich an international vereinbarte Normen im Menschenrechts- und Umweltschutz zu halten.

Ein wichtiges Instrument, das Unternehmen zu einer „corperate responsibility“ veranlassen soll ist der Global Compact.

Ziel des Global Compact ist es, die Geschäftswelt zu einer aktiven Partnerschaft mit den UN-Organisationen zur Förderung der Einhaltung von Menschenrechten, Arbeits- und Sozialnormen und Umweltstandards zu gewinnen. Im Zentrum stehen neun Prinzipien, die sich in den Bereichen Menschenrechte, Arbeits- und Sozialstandards, sowie Umweltstandards auf die wichtigsten internationalen Abkommen beziehen.

Mehr als 300 internationale Unternehmen sind dem Abkommen bereits beigetreten, das in seiner Umsetzung und den Überwachungsmechanismen bisher eher schwach ist und auch keine rechtliche Bindung besitzt.

Die Unternehmen, die dem Global Compact beitreten sichern folgende Punkte zu:

• ihn in ihren Jahresberichten, Unternehmensgrundsätzen und ähnlichen Dokumenten zu befürworten,
• mindestens einmal pro Jahr spezifische Beispiele („best practices“) für die Fortschritte bei der Umsetzung der Prinzipien auf der Web-Site des Global Compact zu veröffentlichen,
• mit den Vereinten Nationen im Rahmen von Partnerschaftsprojekten sowohl auf politischer als auch auf lokaler Ebene zusammenzuwirken.

Auf der Internetseite der internationalen Handelskammer können Unternehmen unter dem Begriff „best practices“ die Maßnahmen vorstellen, die sie zur Verbesserung in den oben genannten Bereichen ergriffen haben. Dies fördert die Transparenz und kann Ansporn für die Unternehmen sein, aktiv zu einer Verbesserung beizutragen. Deutsche Unternehmen, die bisher den Global Compact unterstützen sind Aventis, BMW, DaimlerChrysler, Deutsche Bank, Bayer, Gerling Konzern und BASF.

Die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen (2000) stellen den einzigen multilateral anerkannten und umfassendsten Kodex dar, den Regierungen untereinander vereinbart haben. Es handelt sich um Empfehlungen der Regierung an multinationale Unternehmen dazu, an welche Prinzipien und Standards sie sich in Bezug auf Arbeits-, Menschenrechts- und Umweltschutz halten sollten. Die Unternehmen werden unter anderen Punkten zur Offenlegung von Informationen und zum Kampf gegen Korruption aufgerufen.

Die Umsetzung und Überwachung erfolgt auf nationaler und internationaler Ebene im Rahmen von Regierungen, Unternehmen, Unternehmensverbänden sowie Gewerkschaften, anderen Arbeitnehmerorganisationen und NGOs. Auf nationaler Ebene werden Kontaktstellen zur Leitung der Förderung und Umsetzung der Leitsätze eingerichtet.

Die Effektivität des Global Compact und der OECD-Leitlinien in den Entwicklungsländern hängt immer noch maßgeblich von der Zustimmung und den rechtlichen Rahmenbedingungen vor Ort ab, weshalb eine Entwicklungszusammenarbeit von großer Bedeutung ist.

Informationen zu diesen Themen finden sich unter folgenden Adressen:

http://www.bpb.de/

http://www.cora-netz.de/

Complicity among Investors and Host States in Human Rights Abuses 3

Complicity among Investors and Host States in Human Rights Abuses

Scope for Non-Parties to an Arbitration to Raise Human Rights Concerns

Even where the two parties are complicit in ignoring the human rights implications of the investment activity – and may prefer to focus their submissions to the Tribunal upon their commercial dispute – there may be procedural scope for non-parties to an arbitration to bring forward human rights facts and arguments for a Tribunal’s consideration. Accordingly, lawyers should be aware that they enjoy the opportunity to introduce these human rights considerations into the arbitral conversation.

For example, in two arbitrations under the NAFTA, Tribunals have indicated that they are minded to allow written submissions by groups wishing to bring forward arguments based upon sustainable development or environmental concerns. In one of these two cases, the Tribunal is still deliberating as to whether amicus curiae may make factual interventions, in addition to legal ones. A more recent BITs dispute has seen a Tribunal reject a request by citizen’s groups and non-governmental organizations to be added as actual parties to the dispute. However, the Tribunal professed to have not prejudged its ability to allow these parties to play a lesser role in the arbitration – either as amicus curiae or as expert witnesses – at some later stage of the proceedings.

In a similar vein, there is some possibility that a home state of an investor, who is party to the BIT in question, might also be able to intervene in an investment treaty arbitration. Typically, it might be expected that the home state’s interests would be in harmony with those of its investor, and that the former would not seek to play any role in the dispute. Indeed, one rationale for including provisions for investor-state arbitration in modern investment treaties had been to “depoliticize” the dispute and to absolve home states from the need to espouse the claims of their investors. However, several recent treaty disputes have demonstrated that investors sometimes enjoy an ability to “treaty-shop” for a viable investment treaty to use in their disputes with a host government. Investors may enjoy the ability to adopt a “home state” of convenience. This situation arises because a number of treaties define an investor’s nationality by reference to where it is legally incorporated – rather than by some more exacting test, such as its primary site of business. As such, some recent investment disputes have seen subsidiaries of US-based investors use BITs signed between the Netherlands with developing or transition economies, in situations where the US had yet to conclude a treaty with the host state. Accordingly, the nominal “home state” of an investor may not have a sense of affinity or loyalty to the investor.

In cases which raise controversial issues, or where the investor has been accused of complicity in human rights violations, the putative home state might be in a position to intervene in a case – particularly where the investor and the host state have both preferred to ignore these “extraneous” human rights concerns. At least one investment treaty (the NAFTA) expressly provides for the right of home states to address Tribunals, however it would be unusual, even where the treaty is silent on the matter, for a Tribunal to not accept arguments from a state, which is, after all, a signatory to the bilateral investment treaty in question.

Much will depend upon the ingenuity and creativity of outside actors who wish to push human rights considerations into the frame – perhaps against the wishes of the two parties to the dispute. Moreover, Tribunals which have reason to believe that an investor may be complicit in grave human rights abuses may be able to exercise their own authority under the relevant arbitral rules to commission expert reports on these issues. In the absence of concrete cases which have grappled with these issues, it would be premature to state with certainty how tribunals would conduct themselves. On the one hand, it is quite clear that Tribunals would be hard-pressed to ignore situations where investors or states are implicated in grave human rights violations of a jus cogens nature. On the other, it is not obvious how less egregious investor conduct would affect that investor’s investment treaty claims. Whereas host states may have clear international treaty obligations to uphold various other human rights, investors are not constrained by equally clear obligations under international law, either under human rights treaties or the relevant investment treaty.

As the obligations of the host state are often clearer, it is to these which we now turn. It will be seen that the failure by a host state to prevent investors from harming various human rights enunciated in international treaties, could give rise to the liability of the host state in human rights forums. Moreover, it will be suggested that where host states do elect to act so as to promote and protect their international human rights treaty obligations, sometimes by regulating or sanctioning investor activity, that there is scope for investment Tribunals to take these competing human rights obligations into account when assessing the manner in which host states have complied with their treaty obligations to foreign investors.

bibliography:

Peterson, Luke Eric/ Kevin R. Gray: International Human Rights in Bilateral Investment Treaties and in Investment Treaty Arbitration, 2003

Complicity among Investors and Host States in Human Rights Abuses 2

Complicity among Investors and Host States in Human Rights Abuses

Disputes Which Implicate Peremptory Norms of International Law

Many treaty arbitrations will include rules of international law as part of the applicable law to the dispute. And in public international law, there is some form of hierarchy whereby treaty obligations, would be of no effect in the event that they conflict with a fundamental peremptory norm of international law. Indeed Article 53 of the Vienna Convention on the Law of Treaties provides that „a treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law“; and Article 64 of the same Convention notes that „if a new peremptory norm of general international law emerges, any existing treaty which is in conflict with that norm becomes void and terminates.“

As a result, jus cogens international laws would seem to be relevant to any arbitration where rules of international law constitute part of the applicable law. Some indication of which international laws carry peremptory status can be found in paragraph 5 of the Commentary to Article 26 the International Law Commission Draft Articles stated:

Those peremptory norms that are clearly accepted and recognized include
the prohibitions of aggression, genocide, slavery, racial discrimination, crimes
against humanity and torture, and the right to self-determination.

Other commentators have noted that prohibitions on forced, compulsory or indentured labour are also universally embraced as human rights violations of universal concern. The prohibition against forced and bonded labour, exploitative child labour and other slave-like practices as well as the freedom to association may also be considered erga omnes international human rights.

Whereas there is no question that a treaty or agreement which was incompatible with these jus cogens rights would be invalid, it is less clear how an investor’s alleged violation of such norms would impact an investment treaty arbitration. The treaty itself would not be invalidated, but the jurisdiction of the tribunal and the substantive merits of the investor’s claims might be invalidated.

In addition to the prospect that tribunals would take these considerations into account, there is also scope for domestic courts to consider egregious investor conduct post facto -if the courts are approached by either party to the arbitration in an effort to annul or enforce the Tribunal’s award. Such recourse to domestic courts is common where one of the parties is unwilling to comply with the arbitral award. There is an expert literature which discusses the grounds under which courts may refuse enforcement or grant annulment of an award, and although these differ from legal system to legal system, they will typically include: the nonarbitrability of a given subject-matter or the violation of public policy. These areas are beyond the scope of the author’s expertise, but signify two important areas which should receive future consideration by researchers interested in the intersection between human rights and investment treaty arbitration. Where Tribunals have ignored important human rights considerations, domestic courts might have some scope to consider these issues.

While arbitral tribunals have yet to face situations where investors are alleged to have been involved in violation of peremptory norms of international law, it should be noted that a Tribunal’s ability to determine the relevance of such issues, is obviously pre-conditioned on that tribunal’s knowledge of the investor’s human rights record in relation to the investment. Recalling that this section of the paper explores those situations where the investor and the host state have chosen to remain silent on these issues, much may depend upon the initiative of outside actors who wish to petition the tribunal to take heed of these considerations.

to be continued